권리분석 - 저당권

저당권

담보물권 중 하나의 권리로서 채권자는 채무자에게 금전에 대여관계를 만들면서 채권을 담보하기 위한 수단으로 채무자나 보증인 소유의 부동산등기부에 차입금액이 내용을 기재하는 것을 말하며, 대여금을 향후 지정한 날짜에 상환하지 못할 경우 설정된 부동산을 강제경매 절차를 밟아 대여금을 상환 받을 수 있는 권리를 확보하는 행위를 말한다.

 

저당권은 양도나 처분이 자유로우며, 질권 설정도 가능하고 우선변제 받는 답모음권이라는 점에서 질권과 공통의 성질을 가지나, 저당권설정자가 목적물을 계속 점거하기 때문에 유치적 효력을 갖지 않고 우선변제적 효력만 인정한다는 점이 상이한 점이라볼 수 있다.

(근)저당권 분석

저당권은 우선변제 받는 담보물권이라는 것에 대하여 질권과 공통점이 있으나 시영한설정자가 목적물을 계속점유하기 때문에 유치적 효력을 갖지 않고 우선변제적 유리하게 인정된다는 장점이 있기 때문에 채권담보 목적으로 (근)저당권이 널리 이용된다.

 

저당권은 질권과 더불어 원칙적으로 당사자 간의 계약에 의해 성립하는 약정담보권이며, 예외적으로 법률상 당연히 성립하는 법정저당권도 있다.

저당권은 양도나 처분이 자유로우며, 질권 설정도 가능하다. 부동산등기부에 우선순위로 설정된 (근)저당권은 경매에 있어 말소기 준등기 로서 의 역할을 하며, 발소기간등기가 되는 (근)저 당권 설정 일자에 따라 소액임차인의 최우선배당 시 최우선변제금이 달라지게 된다.

또한 말소기준등기인 (근)저당권이 설정된 후의 권리나 대항력을 갖춘 주택업사업은 낙찰로 그 권리가 소멸되나, 말소기준등기 (근)저당권보다 먼저 설정된 일정한 권리들은 낙찰로 소멸하지 않고 낙찰자에게 인수하게 되는 것도 알아야 한다.

 

가. 최선순위 근저당권의 채권액이 없는 경우부동산 등기사항증명서에 최선순위로 근저당권이 설정되어 있다면 그 후의 모든는 권리는 경매로 소멸하는 것이 원칙인데, 부동산 등기사항증명서상의 최선순위에 근저당권은 설정되었으나 채무자가 채무변제를 하고 근저 당권 말소비용을 내지 않던지 말소를 안 한 경우는 효력이 없는 형식상의 근저당권이 되어 낙찰자가 경매에 실패하는경우가 종종 있다.

따라서 이러한 실패를 방지하기 위해서는 근저당권자의 채권액이 얼마 있는지 여부를 조사하여야 하는데, 근저당권자가 채권계산서를 제출하였는지 여부와 제출하지 않았다면 직접 근저당권자에게 채권액을 확인해야 할 필요가 있다.

 

나. 근저당권 설정 후 증액된 보증금액의 인수문제
근저당권 이전에 전입신고 한 임차인이 근저당권 이후에 보증금을 중액한 경우 낙찰자가 임차인에 대하여 부담해야 할 부분은 근저당권 설정 전의 임차보증금액에 한한다(대법원1990년8월24일 판결, 90다카11377, 건물명도).
이런 경우 근저당권 설정 후에 증액된 임차보증금까지 낙찰자가 부담하여야 한다고 한다면 낙찰자는 임차인에 대한 증액된 부담금만큼 감안하여 입찰금액을 낮게 책정해야 할 것이고, 그렇다면 결국 근저당권자가 손해를 입을 수 있기 때문에 낙찰자에게대항 할 수 있는 임차보증금액은 말소기준등기 이전의 금액으로 정한 것이다.

다. 1순위 근저당권이 낙찰대금납부 전에 말소되는 경우
민사집행법 제135조에 의하면 경 매사건에 있어서 낙찰자가 소유권을 취득한 시기는 대금을 완납한 날부터이다.
그런데 어떤 경매물건에 말소기준등기인 A라는 근저당권설정이 있고 다음에 B라는주택임차인이 있으며 그 다음 C라는 근저당권이 다시 있다고 가정 했을 때, 경매가진행된다면 주택 임차인 입장에서 자기 보증금 방어차원에서 낙찰자가 낙찰금액을 납부하기 이전에 근저 당권자의 채권액을 변제하는 방법으로 말소시키면 낙찰자는 낭패를 볼 수밖에 없다. 즉, 위 같은 상황에서 주택임차인은 배당절차에서 자기의 보증금을 전액 회수하지 못한다면 소액인 선순위 근저당권을 말소시켜 낙찰자에게 대항력을행사할 수 있다는 것을 알아야 한다.